提示：本文超过12000字，读完需要20分钟以上 上 篇 摘要 著作权 和 版权 两个术语均源自日本。我国自近代引入这两个术语后，由于缺乏系统性地梳理两个语词背后的历史逻辑和理论逻辑，导致两个称谓始终并存使用，给立法、理论和实务造成了诸多困惑，增加了不必要的成本。 版权 和 著作权 分别代表了 行为主义 和 对象主义 的著作权立法观和权利观，背后所蕴藏的著作权赋权逻辑与内在规律并不相同。我国自1910年颁布《大清著作权律》后，一百余年来，立法文本选择的都是 著作权 称谓，意味着我国著作权传统更倾向于 对象主义 路径。探源中国古代著作权传统的历史起源，除了从法学一般理论上进行推演，更加需要结合中国古代独特的经济、社会、文化、技术等因素进行系统性地考察与论证，唯此才能提炼出合符中国实践、彰显中国智慧的结论。 引言 著作权 和 版权 两个术语自近代引入我国后，沿用至今，在很多场合相互代用。但是，这两个术语的内涵是完全相同还是有所区别，我国保护作者权利的法律是称 著作权法 还是 版权法 ，学术界有不同的看法，在立法过程中，争议也一直不断。例如，1990年6月20日，全国人大法律委员会副主任宋汝棼在第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议审议《中华人民共和国著作权法（草案）》时就曾指出， 对于本法的名称，争论较大，有些委员和地方主张改为版权法，有些委员和地方则主张仍用著作权法。 为调和这两种主张，1990年《著作权法》在第五十一条规定： 本法所称的著作权与版权系同义语。 所谓 同义语 ，是指意义相同或相近的词。1亦即 著作权 与 版权 词义相同或相近，但尚不能划等号。2001年10月27日，全国人大法律委员会在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上就修改著作权法提交的书面报告中再次指出， 这次修改，有些委员建议将法的名称修改为 版权法 ，有些委员认为可以不修改。 为平衡这两种建议，此次修改在原第五十一条的基础之上，对 著作权 与 版权 的关系作出了调整，将之修改为 著作权即版权 。所谓 即 ，有 即是，就是 2之意。易言之，经过2001年的修正， 著作权就是版权 ，两者可以划等号了。 法律通过语言清晰地表达出来；逻辑由语言来操纵。法理学中一些毫无意义的麻烦也由语词引起。 3就因为著作权法把 著作权 与 版权 相提并论，导致有时被人误以为这是两项不同的权利，例如，在 黄治清等诉延边大学出版社等著作权纠纷案 4中，诉争合同约定： 乙方拥有该书的著作权。……该书版权……归甲方所有。 在一些案件中，甚至司法审判机关也弄不清楚 著作权 和 版权 之间的联系和区别。如在 诸暨市城北越览图文设计工作室与诸暨市文化旅游集团有限公司合同纠纷案 5中，法院认为， 一般意义上，著作权的主体是作品的作者，著作权的客体是作品，而版权的客体为书刊及音像出版物。本案中，协议约定图书著作权属城北越览工作室，版权属文化旅游公司。因《诸暨美旅丛书西施十景诗词与传说》一书系城北越览工作室委托周音莹创作编辑完成，因而由周音莹作为作品的作者署名并无不当，也并不违反城北越览工作室与文化旅游公司的创作合作协议的约定。 这样的 麻烦 本来可以避免。那么，围绕 著作权 和 版权 这两个术语的争议到底是如何产生的？在考察两个语词各自产生的历史背景和术语背后的理论基础之后，或许可以找到原因。 一、 版权 与 著作权 的词源 （一） 版权 与 著作权 在日本的起源 从词源的角度进行考察，近代中国出现并沿用至今的 版权 和 著作权 这两个概念其实都源自日本。1868年，被称为 日本近代化之父 的福泽谕吉在其出版的《西洋事情·外篇》卷之三首次将英文 copyright 直译为汉字 版权 。1875年（明治八年），日本修改《出版条例》时，首次将 版权 作为法律概念进行使用。该条例第2条规定， 在著作图书或者翻译外国图书而出版的情况下，可以给予三十年专卖权。版权是指在此所说的图书专卖权。但注册版权与否由当事人自己决定。因此希望申请注册版权的人应当为请求批准提交申请书。即使没有申请注册版权的人也可以出版 。6在1887年（明治二十年）的《版权条例》和1893年（明治二十六年）的《版权法》中，继续沿用了 版权 的概念。 1886年，《伯尔尼公约》订立，日本希望加入，为此开始修订其1893年《版权法》。1897年，日本内务省参事官水野炼太郎考察了欧洲制度之后，发现日译 版权 一词不合乎《伯尔尼公约》关于尊崇著作权人权利的基本理念。他在其著述的《著作权法要义》中写道： 著作权是指著作者对其著作物享有的权利，过去我国称为版权。一说版权，就使人误解仅仅是指出版权，新法保护对象包括雕刻、模型、照片，还包括以剧本或者乐谱进行的商业演出权。如果这些权利总称为版权的话，觉得可能使人误导狭义理解。因此，在该法中称为著作权。 1899年（明治三十二年），法律颁布，新制定的法律不再用 版权法 的旧名，而改称为《著作权法》。7自此，日本立法用语中开始使用 著作权 一词，而废弃了 版权 这一旧词，从此再未在法律中用过。现代日本专门立法，如1970年《著作权法》、1939年《有关著作权中介业务的法律》都是用著作权一词。在《汉译日本法律经济辞典》的 版权 条目释义中注明 新法改为著作权 ，《法律名词通释》的 版权 条目释义也说明： 现行著作权法内，改为著作权 。8 但是，关于 著作权 一词的来历，虽然多数观点都认为是由参与制定日本明治三十二年（1899年）《著作权法》的水野炼太郎博士参考多种西方国家术语创造而来。其本人在所著的《著作权法要义》一书中也是这么认为的。不过，近年有日本学者考证后发现，在水野炼太郎制定著作权法之前就已经存在 著作权 一词。该学者提出，日本学者黑川诚一郎于1886年在其翻译出版的《天然法》中发明了 著作权 一词。他在与无形财产有关部分翻译如下： 以自己的良心和知识，随意变更、增加、修改或者停止今后的发行，就是著作权的大略。此外，由著作获得的金钱上的利益也是著作者之权 。9 （二） 版权 与 著作权 在中国的最早使用 版权 著作权 等术语最早进入我国是在19世纪和20世纪之交。1899年3月20日，在梁启超主编的《清议报》上翻译刊登了发表于日本《东洋经济新报》的相关文章，文中强调： 改良之策，其中最急者在以经世实用之智识，供给四万万人也。……盖版权制度者，供给智识之原动力所借以保护者也。 10该报同时配发匿名回应相关文章。有学者推测，该文乃梁氏本人所为。11这是目前可考的 版权 一词进入中国的最早历史记录。1901年，由中国留日学生创办的译书汇编社12在东京出版了井上毅著，章宗祥翻译的《各国国民公私权考》13一书单行本，书中涉及 著作之版权及让与权 14等内容。1902年4月23日，严复在给官学大臣张百熙的书信中也强调 版权兴废无小事 ， 今夫国之强弱贫富，纯视其民之文野愚智为转移，则甚矣版权废兴，非细故也。 151903年10月8日，中美签订了《中美通商行船续订条约》。其中第11款规定： 无论何国若以所给本国人民版权之利益一律施诸美国人民者，美国政府亦允将美国版权律例之利益给与该国之人民。中国政府今欲中国人民在美国境内得获版权之利益，是以允许凡专备为中国所用之书籍、地图、印件、镌件者，或译成华文之书籍，系经美国人民所著作，或为美国人民物业者，由中国政府援照所允保护商标之办法及章程，极力保护十年，以注册之日为始，俾其在中国境内有印售此等书籍、地图、镌件或译本之专利。 这是 版权 一词作为法律概念首次出现在中外双边条约之中。 1903年，英美学者合撰的《版权考》16一书经周仪君翻译成中文在商务印书馆出版。该书 详考版权之起点，撮述版权之要义 ，由 版权之胚胎、版权之发达、版权之进步 三篇组成，是中国近代第一部全面介绍西方著作权法基本理论的译著，对清末制定《大清著作权律》和普及著作权法知识都有直接的推动作用。1907年，在张元济等人的推动下，十函、八十一册、四百万字的《新译日本法规大全》17由上海商务印书馆出版。该书按照行政官厅顺序划分为25类，涵盖了宪法、民法、出版法、著作权法、商标法、专利法等部门法律规范，收录的法律、法规、规章近3000件。由于该书出版时正值清政府起草版权律，第六卷收录的日本《1899年著作权法》对后来正式颁行的《大清著作权律》具有范本的意义，有学者经对比后发现， 《大清著作权律》 移植了日本明治三十二年（1899年）著作权法，移植量在整部《大清著作权律》55个条文中占32个条文，约占91% 。18 1910年（宣统二年）12月，清政府资政院将表决通过、谕旨准行的《大清著作权律》19及原奏、谕旨一并转咨民政部，并由之发布告示公布实施，20这是中国历史上的第一部成文著作权法。21该法在起草中，不仅参考了日本1899年的著作权法，还参考了美国、匈牙利、德国、比利时、西班牙、法国、英国等国家的法律。在此期间，清政府还派观察员出席了1908年在柏林举行的修订《伯尔尼公约》22 的国际会议。可见，清政府在当年立法时，不仅对世界各国的著作权法律制度有了比较清楚的了解，而且对从版权到著作权概念的历史演变过程也已经有了明确的认识。例如，1910年，陶保霖在《教育杂志》发表《论著作权法出版法急宜编订颁行》23一文时采用了 著作权 的表述，他指出，著作权 即现在吾国所称版权 。陶文认为， 第版权有出版之权利意味，而著作权则可包含美术家之图书雕刻，音乐家之乐谱曲本，范围较广。推衍其意，可称为创作者之权利，或精神上之财产；又可称为学艺及美术上之所有权。而要之，以称为著作权为最合。 可见，清末法律界对 版权 和 著作权 称谓的优劣是进行了比较的。因而立法中使用 著作权 而放弃 版权 用语的指导思想十分明确。我国自《大清著作权律》之后，北洋政府1915年和***政府1928年颁布的该法，都称著作权法。新中国的正式法律，也多称著作权。 二、 版权 与 著作权 称谓在立法上的争议 虽然 版权 和 著作权 这两个概念都源自日本，但日本在1899年《著作权法》颁布以后，作为法律用语的 版权 基本就消失了。反观中国，在1910年《大清著作权律》颁布后，在概念的使用上， 著作权 也并未完全取代 版权 ，两者经常并用、混用甚至误用。这种情况在整个近代都普遍存在。例如，1941年高庆琛、丁龙宝翻译出版的《中国版权法》24一书就依然采用了 版权 的概念。该书从 西方版权沿革 中国版权法沿革 中外版权交涉 中国国民版权法 版权诉讼及中外版权关系 翻版的经济原因 等六个方面分析了中国未加入《伯尔尼公约》的理由以及盗版严重的原因。最后得出的结论是，因为 中国还没有完全采取版权法所根据的西方的社会经济概念 。 同样的情况也延续到了新中国。1949年11月1日，中华人民共和国中央人民政府出版总署（以下简称出版总署）成立，由胡愈之任署长。不久，胡愈之在一个批示里写道： 政府文件首长言论有无著作权，及著作权谁属，应作根本考虑。如认为版权概属出版局，缺乏根据。 25可见，胡愈之所理解的 著作权 和 版权 并不是一回事。 版权 基本等同于 出版权 。此后，1950年9月25日，第一届全国出版工作会议通过了《关于改进和发展出版工作的决议》，其中规定， 出版业应尊重著作权及出版权，不得有翻版、抄袭、窜改等行为 。此处的 著作权 和 出版权 是并列的。而 出版权 基本可以理解为 版权 。至此，我们可以得出这样的结论：新中国成立之初， 著作权 和 版权 是并列的概念。而 版权 则等同于 出版权 ，两者经常替换使用。此后的一系列事件都可以验证这一结论。例如，1951年4月，出版总署成立了以副署长周建人为首的 《著作权出版权暂行条例》起草委员会，拟开展相关工作。此处的 著作权 和 出版权 是并列的。1951年8月16日，郎星在《大公报》（第三版）发表《版权问题随笔》一文，其中提到， 著作人花了劳力写成作品，构成了他对著作物的著作权，出版者以相当的报酬给予著作人，获得了出版权。……不论何种办法，出版者均获有版权。 1953年11月12日，出版总署颁布了《关于纠正任意翻印图书现象的规定》，其中指出： 一切机关团体不得擅自翻印出版社出版的图书图片，以尊重版权。 1954年，出版总署向政务院文化教育委员会送审了《保障出版物著作权暂行规定》（草案）。在出版总署合并到文化部后，此项工作由文化部出版局继续进行。1957年11月，文化部出版局向国务院法制局报送了《保障出版物著作权暂行规定（草案）》。这是新中国制定著作权法的第一次尝试，但是并没有成功。该规定草案第4条也曾规定： 消失著作权之著作物，其出版权归国家所有。 改革开放之初，1979年1月签订的《中华人民共和国国家科学技术委员会和美利坚合众国能源部在高能物理领域进行合作的执行协议》第6条采用的是 版权 一词。该条规定： 双方认识到，需要就有关版权保护以及在执行本协议的过程中或按本协议所作出或设想出的发明或发现的处理，达成协议条款以便按此进行具体活动。 1984年文化部颁布的《图书、期刊版权保护试行条例》采用的也是 版权 的表述。该条例第5条规定， 作者依本条例享有的版权，是指下列权利：（一）以本名、化名或以不署名的方式发表作品；（二）保护作品的完整性；（三）修改已经发表的作品；（四）因观点改变或其他正当理由声明收回已经发表的作品，但应适当赔偿出版单位损失；（五）通过合法途径，以出版、复制、播放、表演、展览、摄制影片、翻译或改编等形式使用作品；（六）因他人使用作品而获得经济报酬。上述权利受到侵犯，作者或其他版权所有者有权要求停止侵权行为和赔偿损失。 同时，该条例第13条规定， 在出版社对其在本条例生效之前已经出版或已经接受的作品，应继续享有为期5年的专有出版权，期限自本条例生效之年年底起计算。5年以后，出版权回归作者或其合法继承人。 可见，在该条例中， 版权 和 出版权 已经不是等同的概念，后者只是前者的部分内容。但是，在改革开放之初起草的四个版本的民法草案26中，采用的都是 著作权 的称谓。 此外，在当时最早一批介绍国外著作权制度的著作，既有使用 著作权 概念的，例如，1981年，改革开放后出版的首部民法教材——《中华人民共和国民法原理》27中就有 著作权 的内容，1987年翻译出版的《国际著作权公约》28。也有采用 版权 一词的，例如，1984年翻译出版的《版权基本知识》29，1985年出版的首部以 知识产权法 冠名的教材《知识产权法浅说》30一书中专门有一编论述 版权法律制度 。还有 著作权 和 版权 两个概念同时采用、视为等同的，例如，1981年，姚壮和任继圣合著的《国际私法基础》一书中就写道： 文学艺术产权，亦称著作权或版权。 31 在新中国第一部《继承法》的起草过程中，也涉及到了 著作权 与 版权 的称谓问题。1985年4月3日，在第六届全国人民代表大会第三次会议上，全国人大常委会秘书长、法制工作委员会主任王汉斌在作《关于〈中华人民共和国继承法（草案）〉的说明》时提到： 草案还规定，公民的著作权（版权）和专利权中的财产权利在有关法律规定的期限内允许继承。 可见，王汉斌是把 著作权 和 版权 视为等同的概念。但在正式公布的《中华人民共和国继承法》中，第三条把 公民的著作权、专利权中的财产权利 也列入 遗产范围 ，但并没有提到 版权 。可是，1986年4月12日通过的《中华人民共和国民法通则》第九十四条的规定却是， 公民、法人享有著作权（版权），依法有署名、发表、出版、获得报酬等权利 ，此处把 著作权 和 版权 相提并论。这是我国法律中首次明确把 著作权 和 版权 作为同等的法律概念。这种做法直接影响了后续制定的著作权法。 1979年中美签订高能物理协定后，版权立法引起了国内的重视。1979年4月，一份关于起草版权法并逐步加入国际版权公约的报告被呈递给有关领导，党中央和国务院领导同志在报告上批示要求 草拟版权法 。1980年在中国出版工作者协会名义下组建了版权研究小组。1985年7月，国家版权局成立。1986年5月，国家版权局向国务院呈报了《中华人民共和国版权法（草案）》。在那一段时期里，无论是国家主管部门，还是法律草案的名称，都采用的是 版权 一词。但在法律草案正式进入全国人大常委会的立法程序时，因有专家建议改用 著作权 的表述并被立法机关采纳，从而引发了 著作权 与 版权 的称谓之争。例如，1990年4月4日，顾昂然作了《关于著作权法（草案）初步修改意见的说明》，其中第一点内容就是 关于法的名称 。他在说明中提到：有的同志主张改为 版权法 ，有的主张仍用 著作权法 。我们建议仍用 著作权法 加 （版权） 。理由是：第一，与《民法通则》的用语一致。在制定《继承法》《民法通则》时，对称版权还是著作权，就有争论，最后采用了 著作权（版权） 。这个法起草时原称 版权法 ，因为有意见，后来改称 著作权法 ，如改回用 版权法 ，又会引起另一方面的意见。第二， 版权 著作权 现在已有特定的含义（版权不只是出版权，著作权也不仅是指文字著作），在国际上是通用的。321990年6月20日，在第七届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议上，全国人大法律委员会副主任宋汝棼代表全国人大法律委员对《中华人民共和国著作权法（草案）》 审议结果作报告时就曾指出， 对于本法的名称，争论较大，有些委员和地方主张改为版权法，有些委员和地方则主张仍用著作权法。鉴于民法通则已规定为著作权（版权），建议本法的名称仍用著作权法，同时增加一条规定： 本法所称的著作权与版权系同义语。 （修改稿第二条） 加入世界贸易组织前夕，我国对著作权法启动了第一次修订。在修订过程中，关于法律的名称再一次引起了争论。2001年10月27日，全国人大法律委员会在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议上就修改著作权法提交的书面报告中再次指出， 关于法的名称。1990年制定著作权法时，对法的名称就有不同意见，经过反复研究，全国人大常委会审议通过为 著作权法 。同时，在附则中规定 本法所称著作权与版权系同义语。 这次修改，有些委员建议将法的名称修改为 版权法 ，有些委员认为可以不修改。法律委员会对这两种意见进行了认真反复研究认为，鉴于这次是为进一步保护著作权人的合法权益，适应参加世界贸易组织的需要，对一些不适应的内容进行具体修改。同时考虑到法的名称的修改涉及一些复杂问题，是否改，如何改，委员们也还有不同的意见，因此建议法的名称不作修改，将《著作权法》第五十一条修改为： 本法所称的著作权即版权。 注释：1. 参见《辞海》（第六版缩印本），上海辞书出版社2010年版，第1888页。2. 参见《辞海》（第六版缩印本），上海辞书出版社2010年版，第843页。3. 参见【英】迪亚斯：《法理学的概念与方法》，矫波译，载张文显、李步云主编：《法理学论丛（第三卷）》，法律出版社2002年版，第418页。4. 参见湖南省长沙市中级人民法院（2007）长中民三初字第0506号民事判决书。5. 参见浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初4412号民事判决书。6. 参见刘春田：《关于我国著作权立法的若干思考》，载《中国法学》，1989年第4期。7. 参见王兰萍：《近代中国著作权法的成长（1903-1910）》，北京大学出版社2006年版，第4页。8. 参见王兰萍：《近代中国著作权法的成长（1903-1910）》，北京大学出版社2006年版，第32、34页。《法律名词通释》中的 现行著作权法 指日本法。9. 参见吉村保著：《发掘日本著作权史》，第一书房 1993 年版，第12页。转引自：【日】萩原有里：《 版权 与 著作权 两个词在日本的来龙去脉》，http://commentaries.asia/paper/copyrightinjapan.pdf，访问日期：2022年7月5日。10. 参见周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第21-23页。11. 参见李明山主编：《中国近代版权史》，河南大学出版社2003年版，第31-32页。12. 1900年成立于东京，在上海设有总发行所，是中国留日学生创办的第一个译书机构。有关该社的详细介绍，参见【日】实藤惠秀：《中国人留学日本史》，谭汝谦、林启彦译，生活·读书·新知三联书店1983年版，第217-221页。13. 此文也可参见《译书汇编》1901年第8期，第21-43页。14. 参见井上毅：《各国国民公私权考》，章宗祥译，译书汇编社1901年版，第9页。15. 参见严复：《与张百熙书二封》，载王栻主编：《严复集（第三册）》，中华书局1986年版，第578页。此外，美国传教士林乐知（Young John Allen）、陶保霖等人也曾撰文细数著作权之重要，参见林乐知：《版权之关系》，陶保霖：《论著作权法出版法急宜编订颁行》，载周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第81-86页。16. 参见【英】斯克罗敦·普南、【美】罗白孙：《版权考》，周仪君译，上海商务印书馆1903年版，第2页。17. 此书现已由商务印书馆再版。参见南洋公学译书院初译、商务印书馆编译所补译校订：《新译日本法规大全》，商务印书馆2007年版。18. 参见王兰萍：《近代中国著作权法的成长（1903-1910）》，北京大学出版社2006年版，第99、120页。19. 《大清著作权律》全文可参见中国人民大学知识产权学院编：《中国百年著作权法律集成》，中国人民大学出版社2010年版，第5-8页。20.  资政院为恭录咨行事。所有会奏议决著作权律一案，于宣统二年十一月十六日军机大臣钦奉谕旨：资政院议决著作权律，会同民政部具奏，缮单呈览，请旨裁夺一折，著依议。钦此。相应恭录谕旨，抄粘原奏清单，咨行贵部钦遵办理可也。须至咨者。右咨民政部。 参见丁进军编选，中国第一历史档案馆馆藏：《清末修订著作权律史料选载·资政院为著作权律奉谕准行事致民政部咨文》，载《历史档案》，1989年第4期。21. 当时的学者指出， 著作权律之见于我中国法令，自宣统二年资政院之议决案为始。前此历数千年，著作多矣，固未有特认为权利， 而由国家订专律以保护之者也。 参见秦瑞玠：《著作权律释义》，载周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第98页。22. 1886年，《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》在瑞士伯尔尼诞生之初，清末有识之士就较早注意到了这一重要事件，并很快将之输入国内。1902年，上海《外交报》第3-5期连续刊载了公约中文译本《创设万国同盟保护文学及美术著作条约》及其续增条款，从而使国人首次接触了著作权国际保护的观念。23. 参见陶保霖：《论著作权法出版法急宜编订颁行》，载周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第81-86页。24. 参见罗文达：《中国版权法》，高庆琛、丁龙宝译，载《报学》1941年第1期。25. 参见周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社 1999 年版，第263页。26. 这四个版本的民法草案分别是：《中华人民共和国民法草案（征求意见稿）》（1980年8月15日）、《中华人民共和国民法草案（征求意见二稿）》（1981年4月10日）、《中华人民共和国民法草案（第三稿）》（1981年7月31日）、《中华人民共和国民法草案（第四稿）》（1982年5月1日）。27. 参见中国人民大学法律系民法教研室编：《中华人民共和国民法原理（上下册）》，1981 年版。经适当增删修改后，该书于1982年11月以《民法概论》为名正式出版，涉及知识产权的内容基本未变。参见佟柔、赵中孚、郑立主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版。28. 参见尤·格·马特维耶夫：《国际著作权公约》，李奇译，南开大学出版社1987年版。29. 参见联合国教科文组织：《版权基本知识》，中国对外翻译出版公司1984年版。30. 参见富荣武、李詈编著：《知识产权法浅说》，辽宁科学技术出版社 1985年版。31. 参见姚壮、任继圣：《国际私法基础》，中国社会科学出版社1981年版，第158页。32. 参见顾昂然：《新中国改革开放三十年的立法见证》，法律出版社2008年版，第233页。 下 篇 三、 著作权 与 版权 称谓在学术上的讨论 上述立法上的争议，也直接反映到了学术研究。在理论界，围绕 著作权 与 版权 两个概念的讨论，大体有四类观点。 第一类观点认为，我国应当摒弃 著作权 的说法，统一采用 版权 的表述。如有学者在对两个概念的内涵进行比较后认为，著作权只是版权的一种形式，而不是版权的全部内容。对于版权的概念，有广义和狭义的理解。狭义的版权即著作权，是指权利主体对于著作物所享有的权利；广义的版权，是指权利主体对于著作物及某些 著作邻接物 的权利，其客体不仅包括著作物，而且包括一些不属于著作物的智力成果，如艺术品、音像制品等。我国在制定版权法时应采取广义的版权概念。1有学者则从 作者享有的权利较为特殊 这一角度提出，用 版权 一词表述可能更合适，其理由如下：（1）用 著作权 一词，容易混淆政治权利（言论出版自由）与民事权利（作者的特殊权利）之间的界线。（2） 版权 一词，即使被理解为出版权，它也是作者经济权利中的一种权利。（3）人称 版权 是印刷技术之子。 版权 一词沿用至今，可以说已约定俗成。（4）近年来，我国与外国签订的双边协定，或公布的某些法律规章，谈到作者权利时，用 版权 一词者居多。（5） 版权 一词是从英语翻译过来的，英语已经成为最活跃的国际语言，在国际交往中，使用 版权 一词来表述作者的特殊权利，是不会引起误解的。2有学者则结合新技术的发展来论证 版权 概念的优越性，即20世纪以后，随着新的复制与传播技术发展，著作权或作者权难以囊括表演者权、广播者权、录制者权等。《著作权法》虽规定 著作权与版权系同义语 ，但给人空中楼阁之感，缺乏汉语本意的根基，有悖于汉字表意文化传统，易使人们将 著作权 误认为是著书立说的政治权利。版权这一概念指称的是民事权利，可以蕴涵一切作品的复制权和传播权。因而建议将《著作权法》改名为《版权法》，这有助于消除著作权与版权两词并用所造成的累赘混乱，而且能与《世界版权公约》和国际国内版权机构与组织名称相统一。3 第二类观点认为，应当放弃 版权 的称谓，统一采用 著作权 的表述。如有学者认为，我国保护作者权利的法律是称 著作权法 还是 版权法 ，不仅是个简单的称谓问题，它还影响到该法的性质和内容。从历史上看，版权代表的是出版人本位的特权，著作权则反映了著作人本位的私权。我国自《大清著作权律》之后，北洋政府1915年和***政府1928年颁布的相关法，都称著作权法。新中国的正式法律，也多称著作权。《民法通则》采用 著作权（版权） 的表述方法在理论上和逻辑上是不通的。4 第三类观点主要受立法实践的影响，认为两个称谓不需要分出胜负，同时采用未尝不可。如有学者认为，我国《著作权法》中所称的著作权与版权系同义语。5版权与著作权本质上是一样的，是一对同义词。6版权在不同的国家有不同的称谓，在英语国家叫 版权 （copyright)，在欧洲大陆国家叫 作者权 ，在日本叫 著作权 。版权和作者权、著作权指的都是同一个东西，即作者对其作品享有的财产权利和人身权利。7作者权、版权和著作权这三个概念就其现在的习惯和规定用法，指的是同一事物，只不过各有侧重。作者权强调权利与作者的联系，著作权突出了权利与作品的联系，版权则反映了权利与作品使用过程的联系。作者、作品和对作品的使用是版权的发生缺一不可的条件。这三个概念合起来，倒是对版权颇为全面的解释。8所以，有学者认为，根据《民法通则》9就可以解决版权与著作权之争。无论用 版权法 还是 著作权法 ，同《民法通则》都是一致的。但如果一定要肯定一个，否定另一个，就同《民法通则》不一致了。事实上，继续这一争议对于法律本身并不会产生任何实质性影响。现代版权概念绝不是仅指出版权。著作权的客体也绝不仅指文字著作。如果一定要争下去，也许可以仍旧回到《民法通则》上来，对两种意见 兼收并蓄 ，采用 著作权（版权）法 或 版权（著作权）法 的提法。10 有学者虽然不认为著作权和版权是同义语或者一回事，但认为因两者性质不同，所以应当并存，否则，著作权的内容将是不完整的或者难以实现。 版权是著作物的出版人或发行人根据著作人让与的定限著作权而取得的复制著作物，并通过出版发行，从中取得盈利的权利。版权产生于著作人的让与，只是财产权而没有人身权的内容。因为人身权和人身相联系，是不能让与的。著作权是著作人享有的权利，版权是出版人或发行人享有的权利，即对著作物出版发行的垄断性的财产权。版权并不是出版权，出版权是宪法赋予公民的一项基本政治权利，不只是出版人才能享有的。由此不难认定，著作权和版权是两个不同的概念。著作权侧重于人身权，而版权只是财产权；著作权的内容是由法律直接规定的，而版权因出自于著作权人让与的定限著作权，所以，权利的内容是由著作人和出版人通过出版合同来规定的。 11另有学者则从历史起源的角度来论证著作权和版权同时存在的必要性。该观点认为，版权最初起源于我国唐朝，完善于宋代；版权产生的历史条件主要是印刷技术的发明、发展，出版业的兴盛。著作权最早产生于18世纪的欧洲，著作权产生的历史条件是资产阶级革命的胜利，资本主义生产方式的发展。从世界范围看，版权产生于著作权之前，就版权而言，东方先于西方；就著作权而言，西方先于东方。版权和著作权是两种不同的民事权利，行使版权和行使著作权必须加以区分：前者是基于享有以某种形式使用作品的权利而实际构成某种使用行为，而后者则是自己进行或许可他人进行这种行为的权利。版权保护的是作品的使用者，著作权保护的是作品的作者。著作权是版权的前提，版权是实现著作权的手段。12 第四类观点则认为 著作权 和 版权 两个称谓都不太精确，最好是寻找新的概念。如有学者建议从权利主体的角度统一为 作者权 ：无论是 版权 还是 著作权 的概念，都不能完全概括出作者权利的全部内容。直接沿用大陆法系国家的 作者权 的说法，可能从原意上更为合适。但是 著作权 和 版权 的说法在我国已经约定俗成，辟用 作者权 的称谓又会使大多数人感到生疏而难以接受。所以，根据《民法通则》的规定和长期实践的做法，在将来的《著作权法》中我们可以继续使用这两个术语，但没有必要将两者作为不同的概念对待。13有学者建议从权利对象的角度统一为 作品权 ：鉴于无论采用 著作权法 的说法，还是 版权法 的说法，都有争议。于是，有学者认为， 版权法 的提法其片面性在于很容易被人们误解为仅限于 出版发行 的权利。 著作权法 虽然避免了 版权 的局限性，却同样有片面性，因为科技、文艺作品并不仅限于 著作 。 作者权 的提法倒是可以避免上述两种片面性，它既可全面地包括全部财产权、人身权，也可不受 著作 的局限，总之所有此法保护的作品都是作者享有的。可是，这样却又产生了一种新的片面性，就是这种权利中的财产权可以转让和继承，那么，把非作者的他人的出版、复制、演绎等权称为 作者权 就又名不副实了。因此，建议把法律名称改为 作品权法 。14无论从立法的指导思想，还是从语言逻辑角度分析，版权、作者权、著作权等均不宜为我国立法所采用，作者提议采用作品权一词，即基于作品所产生的权利，它能克服版权、著作权、作者权概念中的种种缺陷，体现法律术语的科学性。那么，相应的法律部门应采用作品权法这一名称。15 四、 著作权 与 版权 称谓之争的历史与理论背景 实际上，采用 著作权 ，还是 版权 ，已不仅是个简单的称谓问题，它关涉到《著作权法》的立法理念以及所采取的著作权权利观，进而影响到该法的性质和内容。为了说明问题，就需要考察一下这两个术语产生的历史与理论背景。 现代意义上的版权制度，一般认为起源于英格兰。16世纪，英格兰伊丽莎白女王一世（Queen Elizabeth I）时期，清教徒（Puritans）关停了所有与其教义不符的产业。不仅毁坏了宗教艺术，而且关闭了生产宗教工艺品的行会和小作坊。通过关停这些行会，英格兰破坏了绘画和雕刻艺术之源。因此，英格兰艺术家也绝无可能铺就一条与其欧陆同行同样的***道路。于是，艺术家权利也未能成为英格兰法定版权体系的组成部分。英格兰版权制度源于王室规制和审查文学作品的需求。王室设立了星室法院（Court of the Star Chamber），其职责之一便是管制新近特许的出版商公会（Stationers' Company）。但是，星室法院并未规制英格兰年轻的出版业，而是把出版商公会视为执行严苛审查政策的工具。16当时，作者对王室保护其权利不抱希望。1641年，王室废除星室法院，改由出版商公会控制出版业。到了17世纪末期，议会不再支持出版商公会，后者也要求颁布版权法令，以保护出版利益。1710年，《安妮法》通过，加强了对作者版权而不是出版商公会的保护。该法令全称为《于法定期间授予已印书籍之稿本著作人或购买人稿本所有权以励治学之法》17。法案指出： 印刷商等……常未经著作人或所有人同意，擅自翻印他们的印籍……为防止这种业务行为，并为鼓励学者努力著述有价值书籍……特制定本法案。 此后，出版商之间围绕《安妮法》中的版权诉讼开始增多，它不再是讨论出版商印刷销售作品复本的权利，而是关注作者自然财产权的本质和范围。《安妮法》的出现，使早期出版人本位的特权——版权，发展转变为作者本位的权利，成为基于作品的完成就产生的权利。由于在立法中确认了以作者为核心的权利，确认印刷出版图书的专有权利首先由作者享有，从而结束了出版商的垄断，这是一个根本的转折，从而使版权从公法领域进入私法领域，成为一项财产权。这一质的转变在版权史上具有里程碑的意义。这段历史表明，英格兰的版权传统是与王室特许权密不可分的。并且，由于特许的标的是 copy （即复制），在英文中便把这种特权称作 copyright （即复制之权），也就是说，特权是复制的权源，或者说复制是特权的实现。复制即印刷出版等行为，所以 版权 这一概念是从行为主义的视角界定的。同时，由于 版权 这一概念脱胎于皇家特许令，因而在观念上往往会认为 版权 是特许的产物。例如，在1910年《大清著作权律》颁布之后，秦瑞玠出版了《大清著作权律释义》一书，其中解释了立法为何采纳 著作权 而非 版权 ： 不称为版权律，而名之曰著作权律者，盖版权多出于特许…… 18 在欧洲大陆，首个授予著作权保护的国家是丹麦，该国在1741年颁布的一项法令中规定： 任何人都不得重印、盗版、引进或许诺销售在哥本哈根已由他人拥有合法权利的图书或手稿的副本，该拥有合法权利的方式可以是自发馈赠的礼物或捐献，也可以通过购买或翻译，或者是已经支付一定费用的现成修改稿。 19但论影响力，欧陆的著作权法主要受法国和德国的影响。法国大革命之后，法国著作权法在自然权利理论的影响下逐步发展。并且，与普通法相比，法国著作 权法把作者的权利置于 更高的道德基础之上 。法国法有一个理性的哲学基础，它把受保护的权利视为对天性的具体表达。换言之，法国1791年1月13—19日以及1793年7月的革命性法律，把 作者、剧作者、作曲者和艺术家对其作品享有的独占权 的法定化，仅仅是对 物之本性所固有权利 的承认。法国法上流行的这一后革命时代以财产权为基础的著作权观一直持续到19世纪末期。20 18—19世纪，德国哲学家康德和黑格尔的观点在欧陆的影响十分广泛。在《什么是书籍》一文中，康德认为，作品是对作者人格的表达，因为他的文字和洞见在不断地表达他的内在自我。21康德把书的实物存在形式与书的内容作了区分。书的实物存在形式上人们享有物权，书的内容是作者向公众说的话，因而作者享有人格权。如果人们在没有得到作者同意的情况下通过翻印把作品公之于众，就会侵犯作者的人格权，该出版社就应当向作为作品的 总管 的被侵犯的作者本人支付赔偿。22黑格尔的观点基于人格权理论提出。他认为，人有自由意志，因而享有权利。自由意志不是虚无缥缈的，而主要是通过财产权来表现的。 人为了作为理念而存在，必须给它的自由以外部的领域 23。 人有权把他的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；人具有这种权利作为他的实体性的目的，因为物在其自身中不具有这种目的，而是从我意志中获得它的规定和灵魂的。这就是人对一切物据为己有的绝对权利。 24如果一物中体现着人的意志，人就有绝对权利占有它。到了19世纪后半叶，卡尔·加赖斯（Karl Gareis）、奥托·弗里德里希·冯·基尔克（Otto Freidrich von Gierke）和约瑟夫·科勒（Joseph Kohler）等学者把康德和黑格尔的哲学观点扩展为 著作人格权 的理论基础。卡尔·加赖斯在人格权的伞形体系下对文学作品和艺术作品的权利进行了分类。 作者权人格主义理论之父 奥托·弗里德里希·冯·基尔克强调，比起作品表达作者人格的意义，作品中的金钱利益是次要的。约瑟夫·科勒则在20世纪初期，在黑格尔的哲学基础上创立了著作权的二元论。根据二元论体系，作者对其作品同时享有人格和经济利益，两者根据不同的权利类型予以保护。这些思想反映在大陆法系国家的著作权法中，又是一个进步。它使著作权的概念更加明确，内容更为丰富。至此，著作权已发展成为以作者为核心，由相互依存的多种人身权利和财产权利相结合的民事权利。同时，由于以法德为代表的大陆法系的著作权传统从本质上讲是主体主义的，它将正当性基础奠定于主体人格理念之上，认为作品是作者人格的延伸和体现，因而一般把大陆法系的著作权传统称为作者权体系。这一称谓与大陆法系将 人 （即作者）至于核心地位的哲学基础是密不可分的。 尽管日本也通常被纳入大陆法系国家，但是日本的著作权传统却有别于以法德为代表的作者权体系。这一点集中体现在日本著作权法名称的转变。前已述及，日本保护著作权的法律最初为1893年的《版权法》，但是在1886年《伯尔尼公约》订立后，日本迫切希望加入公约，为此开始着手修订《版权法》。1897年，日本内务省参事官水野炼太郎考察了欧洲制度之后，发现日译 版权 一词不合乎《伯尔尼公约》关于尊崇著作权人权利的基本理念，同时，由于《伯尔尼公约》的全称为 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，是侧重于从 权利对象 （即作品）来为法律文件取名的，因此，日本依此效仿，把 版权法 改为了 著作权法 。尽管只是一个名称的变化，但反映了日本著作权法理念的转向，即从 行为主义 （版权）过渡到了 对象主义 （著作权）。按照水野炼太郎的说法： 著作权是指著作者对其著作物享有的权利……一说版权，就使人误解仅仅是指出版权。 根据权利理论，权利必有对象，无对象，即无权利。著作权，即依著作物而产生的权利。因此，日本将法律名称定为 著作权 ，是契合著作权产生的基本原理的。至此，世界各国的著作权传统实际上形成了三个阵营，即 行为主义 （版权）、 主体主义 （作者权）和 对象主义 （著作权），而非过去所划分的 版权体系 和 作者权体系 。 就中国而言，我们是否有自己的著作权传统，目前存在着不同观点。据明代学者胡应麟考证： 雕本肇自隋时，行于唐世，扩于五代，精于宋人。 25宋代集历代印刷的精华，以毕昇创造活版而实现了印刷术的革命。故宋时就对民间出版的书籍采取了保护措施。例如，《东都事略》有关宋代 眉山程舍人宅刊行，已申上司，不许覆板 的记载，宋淳祐八年（1248年） 国子监颁发禁止翻版《丛桂毛诗集解》公据 的记载，以及藏书家叶德辉在其《书林清话》中关于 翻版有禁例始于宋人 的记载等，26都是实例。但宋代的这种保护措施，是否等同于现代著作权制度，则不无争议。对此，有学者认为，由于著作权是近代社会的财产范畴，著作权制度是近代产业利益的反映，其基本功能是维系作品与资本的结合，而后者属于近代的产业结构。 中国古代是否有著作权 的讨论实际上是一个伪问题，著作权制度根本不可能出现在古代。27 如何认识宋代的这些出版保护措施，特别是在中国古代不存在制度性著作权规范的条件下，如何客观地评判宋代古人在面临出版中的经济利益受到侵害时所展现出来的态度、观念、智慧与经验，确实是一个颇值研究的理论和实践问题。这一问题，直接决定了如何还原中国古代著作权传统的历史起点与原貌。按照我们当前的理解，起源于西方的现代著作权或版权制度，是私权和财产法意义上的存在。如果按照这一标准，中国古代不可能存在西方标准下的著作权传统。古代中国所依循的经济发展模式以及对待私利的态度与西方差别甚大。因为中国传统社会所奉行的儒家意识形态是不谈 利 的道德理想主义的价值系统。由此决定了儒家经济伦理尽管在常识理性层面肯定个人利益，并强调 利 和 义 的一致，但在实际操作中只能是 以义取利 义内生财 ，即 利 要顺从 义 ，所以，追求个人利益的行为终究只能停留在常识理性的范围，而无法转化为制度化的社会规范。因此，从这个意义上而言，中国古代不存在制度化的私权传统和财产法体系，也就不可能出现西方意义上的著作权或版权制度，因为二者的经济基础和经济伦理迥然有别。但是如果换一种思路，跳出制度化私权和财产法的观察窠臼，从现象进入本质，以经济生活中涌现的特定个人利益和经济需求为出发点，也许会看到不一样的历史图景。古人云： 天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。 逐利的人性都是相通的，无论是西方人，还是东方人，无论是西方文明，还是东方文明，都不会忤逆这一人性。大量史料说明，中国宋代已经出现了相当规模的出版产业和活跃的图书交易市场。站在宋人的视野下，这种经济关系在当时就是一种全新的经济关系和经济活动，它所创造的利益也是全新的经济利益。而且是当时全世界范围内全新的、独一无二的新经济、新活动、新利益。它所带来的经济利益的流转、归属、分配乃至纷争，同样也都是全新的、前所未有的。因而，宋人在面临这一全新经济关系所带来的冲击时如何应对和处理，是一个值得深入研究的问题。这其中不可避免地会涉及心态、观念、习俗、惯例和规范层面的重新调整和安排，也必然会彰显出宋人在独特的经济、社会、文化和技术条件下所作出的独特的探索实践和经验。这些实践和经验都是独具中国智慧、彰显中国独特文明的宝贵资源，特别值得我们今天在理解和建设现代著作权制度时虚心地考察、体悟和借鉴。这既是文化自信的必然要求，也是历史自信的题中之义。 不过，随着我国在19世纪中后叶被卷入了西方资本主义向全球扩张的历史进程，我们的历史与文化都不可能再按照原有的节奏和方式继续演化。中国古代就算存在著作权传统，也在近代被冲击得支离破碎，并被塞入了西方著作权法制的话语体系和发展进程。所以，我们今天所熟知的 版权 和 著作权 这两个称谓都不是汉语体系所固有，而是从日本直接 拿来主义 的产物。即便是以清政府名义颁布的1910年《大清著作权律》，实际也是修订法律大臣沈家本请日本专家协助起草所得。因为当时的政治气候是 日本则我同洲同种同文之国也，译和文又非若西文之难也。 28 天时、地度、国体、宗教、民情，皆与我为近……今之言改政者，莫不胎范于日本之制 。29因而，法律名称定为 著作权 而非 版权 ，是进一步向 日本之制 学习的结果。 可见，从表面上看， 版权 和 著作权 只是法律名词的选取问题，实际上代表的却是一种著作权立法观和权利观。我国既然在1910年就选择了 著作权 称谓，就意味着我国认同的是 对象主义 路径，而这条路径也最符合著作权产生的基本原理，那就没有必要改换其他路径。实际上，一百多年前，秦瑞玠在《大清著作权律释义》一书中就已经说得十分清楚了： （版权）多指书籍图画，而不足以赅雕刻、模型等美术物，故自以著作权名之为适当也。 30 结语 发展之道，首在统一名词。否则分歧舛错，有志者多耗脑力，畏难者或且望望然去之。如是而欲冀其进步，殆无异南辕而北辙焉。 31在中国知识产权法律史上， 专利 （特许、专卖）、 商标 （点牌、牌号、商牌、货牌、贸易牌号）、 著作权 （版权）等称谓都曾有各种别称，但演化至今，只有 著作权/版权 的概念仍未统一，可谓横亘百年的烦恼，也当引起后人反思。毕竟， 法律语言最好是确切的、简洁的、冷峻的和不为每一种激情行为左右。……它们用精确合适的语词模塑出一种世界经验，……把人类的共同生活调控到有序的轨道上。 32否则，只会徒增不必要的立法、司法与普法的成本。注释：1.参见温世扬：《版权立法的几个问题》，载《政法学刊》，1987年第4期。2.参见沈仁干：《版权与著作权小议》，载《中国出版》，1987年第2期。3.参见岳楠：《〈著作权法〉修订的几个基本问题》，载《现代法学》，1999年第4期。4.参见刘春田：《关于我国著作权立法的若干思考》，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第29-32页。5.参见顾昂然：《新中国第一部著作权法概述》，载《中国法学》，1990年第6期。6.参见丁学军：《简论版权及其法律特征》，载《中南政法学院学报》，1988年第1期。7.参见张用江：《浅谈版权和著作权》，载《法律适用》，1988年第1期。8.参见裘安曼：《版权面面观》，载《出版工作》，1987年第4期。9.编辑注：《民法通则》已于2021年1月1日废止。10.参见肖峋：《从我国的实际出发解决版权（著作权）立法中有争议的问题》，载中国版权研究会编：《版权研究文选》，商务印书馆1995年版，第21-22页。11.参见姚新华：《关于〈民法通则〉中的知识产权》，载《政法论坛》，1986年第5期。12.参见徐发明：《试论著作权和版权》，载《江西大学学报（哲学社会科学版）》，1986年第1期。13.参见吴汉东：《 著作权 版权 用语探疑》，载《现代法学》，1989年第6期。14.参见张佩霖：《 版权法 这个名称不科学》，载《法学杂志》，1988年第6期。15.参见刘国林：《关于保护作者创作权立法的几点刍议》，载《法律科学（西北政法学院学报）》，1990年第4期。16.See Star Chamber Decree of July 11，1637，in 4 Arber 529.17.英文名为 An Act for the Encouragement of Learning，by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies，during the Times therein mentioned 。该法令全文可参见刘波林译：《安妮法》，载刘春田主编：《中国知识产权评论》（第二卷），商务 印书馆2006年版，第539-543页。18.参见秦瑞玠：《大清著作权律释义》，商务印书馆2015年版，第2页。19. See Sam Ricketson & Jane Ginsburg，International Copyright and Neighbouring Rights: The Berne Convention and Beyond, 2nd ed., 3 (Oxford University Press，Oxford 2006).20. See Jane C. Ginsburg, A Tale of Two Copyrights: Literary Property in Revolutionary France and America (1990) 64 RT. L REv. 995.21. See Tom G. Palmer, Are Patents and Copyrights Morally Justified？The Philosophy of Property Rights and Ideal Objects (1990) 13 HARv. J.L & PUB. POL'Y，p.817，pp.839-841.22.参见【德】M·雷炳德：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第24页。23.参见【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆 1979年版，第50页。24.参见【德】黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆 1979年版，第52页。25.有关论述参见【明】胡应麟：《少室山房笔丛卷四》。26.参见周林、李明山主编：《中国版权史研究文献》，中国方正出版社1999年版，第3-8页。27.参见李琛：《关于 中国古代因何无版权 研究的几点反思》，载《法学家》，2010年第1期。28.参见沈家本：《寄簃文存卷六·新译法规大全序》，载沈家本撰：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2242页。29.相关论述参见《新译日本法规大全》（第1卷），商务印书馆2007年版，载泽序。30.参见秦瑞玠：《大清著作权律释义》，商务印书馆2015年版，第2页。31.参见《科学名词审查会第一次化学名词审定本·序》，载《东方杂志》，1920年第7期。32.参见【德】阿图尔·考夫曼、【德】温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第293页。
著作权和版权术语之争的历史背景与理论基础